违反公法性强制规范的民事法律行为效力何如？ | 前沿

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作为公法权利的基本权利会对民事法律行为的效力产生何种影响，两者之间的关系究竟如何？复旦大学法学院刘志刚教授在《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》一文中，对两者之间的关系进行阐释，并借鉴域外法制经验，提出基本权利对民事法律行为效力评价的机制和路径。

一

基本权利对民事法律行为效力的影响

环顾各国(地区)民事审判实践，基本权利对民事法律行为的直接影响并不被普遍认可，而且法院对基本权利直接适用于民事法律行为的立场也显得较为谨慎。基本权利原则上不能直接用来判定民事法律行为的效力 ，主要基于以下三个方面的考量:其一，避免基本权利所承载的公法价值在民法场域的过当渗透，维护私法自治；其二，为了避免不同类型的宪法责任（消极不侵害与正向保护）之间的冲突；其三，避免基本权利直接影响民事法律行为效力可能引发的公法秩序的紊乱。

基本权利不能直接对民事法律行为的效力产生影响，但由于民事主体损害他人基本权利之可能性的现实存在，加之基本权利和公法性强制规范之间所存在的逻辑关系，基本权利就在事实上对民事法律行为之效力产生了涵摄影响。换言之，基本权利对民事法律行为效力的影响不是通过基本权利对民事法律行为的直接适用而实现的，而是通过公法性强制规范发挥其对民事法律行为的影响。

二

基本权利对违反公法性强制规范之民事法律行为效力的影响及其限度

《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。那么该项规定中所说的“强制性规定”是仅限于民法之外的公法性强制规范呢，还是同时也包括民法内部的强制规范？对该项规定中所说的强制性规定是否包括民法自身中的强制性规定的理解，取决于对民事法律行为制度内部结构的认识。民法中的强制性规范数量不多，它们所框定的主要是民事法律行为的成立要件，核心主旨是维护和促成民事私权的实现。与之相比，公法却主要是由强制性规范构成的，该类规范所承载的使命是在尊重和保障私权、维护私法自治的前提下，维护国家公权、中和国家公权和民事私权之间的冲突和矛盾。因此，前述合同法第 52条第 5项中的“强制性规定”是指民法之外的公法性价值规定。

对公法性强制规范的违反并不必然导致民事法律行为的无效，否则，就会导致国家对民事行为的过当管制，由此危及到民法由以维持自身存在的私法自治基础。那么，公法中的哪些强制性规范会对民事法律行为的效力产生否定性的影响呢？一些国家和地区尝试通过对公法性强制规范进行分类的方法加以厘定，例如日本将公法性强制规范分为取缔规范和强行规范。史尚宽先生将公法性强制规范分为效力规范和取缔规范，不以违法的法律行为无效，就不能达到立法目的的，为效力规范; 否则为取缔规范。王利明教授也持同样的观点。但是，从实践中来看，对强制性规范做上述区分是非常困难的。与民法相比，公法中所规定的基本上都是强制性规范，它们在内容结构以及表现方式上也是较为繁杂的，彼此间的界限很难厘定清楚。

除却前述区分强制规范类型的做法之外，一些国家还尝试通过探究公法性强制规范的目的是否禁止法律行为本身来分析违反强制规范之民事法律行为的效力，如德国民法中的“规范保护宗旨保留”学说。通过探究公法性强制规范的目的来确定违反公法性强制规范之民事法律行为效力的做法有一定的参考价值，但同样缺乏可操作性。

近年来，日本兴起的以山本敬三教授为代表的学者所提出的“基本权保护义务说”以及内蕴于其中的“比例原则论”异军突起，超越了传统的“强制性规范类型区分说”及“探究强制性规范目的说”，不仅在较大程度上克服了前述两种思路中缺乏可操作性的缺陷，而且将对违反公法性强制规范之民事法律行为效力的判定纳入到了对基本权利的保护视野范围之内，对于当下我国分析和解读该问题具有较高的可借鉴性。在界定违反公法性强制规范之民事法律行为效力问题上，正确的做法应当是根据具体情况由法院综合审查判断。

法院审查和判断的准则应当是：否认违反公法性强制规范之民事法律行为的效力，是否会构成对相关基本权利的过当侵害。具体思路如下（1）公法性强制规范对民事法律行为效力的影响直接关涉公民的基本权利，如契约自由权、财产处置权、婚姻自由权、立遗嘱权等；（2）国家对基本权利承担着消极不侵害、采取切实有效措施加以正向满足的宪法责任；（3） 公法性强制规范有可能构成对公民契约自由权，财产处置权、婚姻自由权、立遗嘱权等基本权利的过当侵害，对此，应该通过违宪审查制度加以审查和判断；（4） 法院作为国家公权机关对违反公法性强制规范之民事法律行为效力的界定，可以结合比例原则加以识别判断。具体设想是: A. 假设公法性强制规范意图达成的公法目的为 a，否认民事主体所为之违反公法性强制规范之民事法律行为的效力为 b，如果 b和 a之间具有逻辑上的关联性，即否认违反公法性强制规范之民事行为的效力有助于实现该公法性强制规范的原初公法目的，则该种否认符合比例原则的首要子原则——妥当性原则；B.认违反公法性强制规范之民事法律行为的效力与承认该种民事法律行为的效力相比，相较于公法性强制规范意图达成的原初公法目的来说，如果是必不可少的，则对该种民事法律行为效力的否认就符合比例原则的第二个子原则——必要性原则；C.否认违反公法性强制规范之民事法律行为的效力所带来的利益与其付出的代价相比，如果是得大于失的，则该种否认符合比例原则的第三个子原则——均衡性原则。如果否认违反公法性强制规范之民事法律行为的效力完全符合前述三个子原则的要求，则该种否认是合乎比例的，因而是可取的，反之则是不可取。

基本权利通过公法性强制规范对法律行为的效力产生影响，而在判断违反公法性强制性规范的民事法律行为的效力时，原文进行比较法研究，引入日本“基本权保护义务说”以及内蕴于其中的“比例原则论”作为理论分析模型，提出基本权利对民事法律行为效力产生影响的机制和限度，这将会为该问题的深入研究和相关司法实践活动提供有益借鉴。

参考文献：刘志刚：《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》，载《中国法学》2017年第2期。

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实习编辑：饶书馨

责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今